迪士尼“涉嫌滥用市场支配地位”！罗培新提最佳解决方案 | 权威声音
近日，华政学子小王同学对垒上海迪士尼，直指后者禁止外带食品涉嫌违法。作为消费者的民众，天然地被代入原告立场，网上赞声一片。昨日，迪士尼回应称，关于外带食品与饮料的规定，与中国的大部分主题乐园以及迪士尼在亚洲的其他目的地一致……也就是说，迪士尼官方并不认为自己有问题。
以下这篇小文，纯粹是一篇法律技术帖，希望有助于丰富民众对于法律的理解。当然，如果还有助于该案的妥善解决，则是幸甚之事了。
首先，必须赞赏这名法科大学生。学以致用，践行法治，推动社会进步，功德无量。当然，研习法律者，无不服膺于古希腊哲人亚里士多德的训诫：法律是不受激情羁绊的理性（The law is the reason free from passion）。也就是说，我们需要的，不是情绪化的表达，而是言之有据的说理。
案情非常简单，梳理说来，法律点如下：其一，禁止食品外带的告知义务，是否已经适当履行？其二，禁止食品外带的管理规则，本身是否合法？其三，迪士尼在欧美国家允许外带食品，而在日本与中国则不允许，是否构成了歧视待遇？其四，迪士尼是否有权搜查游客的身体与背包？其五，本案的真实诉请是什么，应当如何处理？
迪士尼是否适当履行了告知义务？
这一问题并不涉及规则的合法性。原告小王主张，他通过一款App购买门票，但该App并没有禁带食品的提示，但上海迪士尼官网的“游园须知”规定，食品、酒精饮料、超过600毫升的酒精饮料，不得携带入园。由此构成第一个争点。
“游园须知”，是迪士尼为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，属于典型的格式条款。
我国《合同法》第39条规定，提供格式条款的一方，必须采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求，对该条款予以说明。另外，《消费者权益保护法》第26条进一步规定，“经营者必须以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量……等与消费者有重大利害关系的内容”。
而什么是“合理的方式”？我国《合同法》司法解释二第6条规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
中国游客多年来形成的旅游习惯是自带食物，因而，迪士尼禁止外带食品入园，改变了老百姓的传统认知，当属“与消费者有重大利害关系的内容”，必须履行充分的告知义务。而何为充分？按照合同法司法解释二，必须是“足以引起消费者注意”，应当考虑以下要素：
第一，关于告知途径：在售票窗口、官网、微信及所有的第三方售票平台上，都必须以显著方式突出此条规定。
第二，关于告知时点：必须在消费者做出买票决定之前告知，以保证其做出的是知情的决定（informed decision），而不能是事后告知，更不能是准备入园之时才告知。
第三，关于告知内容：告知的内容必须清晰可辨，不存在争议。例如，迪士尼的“游园须知”规定禁入的是“食品、酒精饮料、超过600毫升的酒精饮料……”，这里的食品，应当理解为包括饼干、面包等一切食品（后文将论及合法性问题），但并不清楚的是，婴幼儿的辅食是否允许带入。如果再看“游园须知”的后面一款规定：“罐装或玻璃容器”（小型婴儿罐装食品除外）也不得入内，综合来看可以得出结论，禁止外还的食品，不包括婴幼儿的辅食。
在该案中，小王同学主张，其购买门票时，那款App并没有以显著方式告知不得带食品入园。这里需要考察的是，该款App的运营方与迪士尼公司存在何种法律关系，从而判定后者是否尽到了充分告知义务。如果没有尽到，则小王可以重大误解为由，在入园之前主张撤销合同，即要求退票。
然而，该案最为核心的问题是，迪士尼的上述规定是否无效？如果无效，则其后果就大大超越了退票的范畴了。
如果迪士尼所处的是竞争充分的市场，则禁止外带食品入园的规定，并不违法
该案经媒体曝光后，民意汹涌，几乎一边倒地支持原告小王，期间还夹杂着中美贸易摩擦背景之下的特别情绪。民众认为，迪士尼的告示，剥夺了消费者的选择权，应当归于无效。此种观点的支持者，通常会援引我国《消费者权益保护法》第26条的规定，即“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定……格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。我国《合同法》也有类似规定，但表述略有差别。《合同法》第40规定“……提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。
两部法律的区别在于，《消费者权益保护法》强调的是“限制消费者权利……等不公平、不合理的规定”，而《合同法》则着眼于“排除对方主要权利……”，但细为解读规则，可以发现，两条规定的法意相通：如果并没有排除消费者的主要权利，或者限制了消费者权利，但此种限制并不会导致不公平、不合理的结果，则此种限制并不会归于无效。
旅游设施出于安全与卫生的考量，会设置一些管理要求，这些要求或多或少会影响消费者的权利，但只要是合情合理的，消费者通常也不会拒绝遵守。例如，《迪士尼乐园游园须知》规定，不得携带武器、易燃易爆物品等入园，游客均无异议。
合法性最难判断的是商家的差别定价行为。这种营销策略表面上排除了消费者的某些选择权，但在充分竞争的市场环境下，并没有违法之虞。
差别定价，是指经营者采取两种或多种价格销售同一种产品或服务的行为，是一种“以顾客支付意愿”来制定不同价格的定价方法。由于餐饮、电影院等都是充分竞争的市场，具有高度的可替代性，如果经营者的格式条款不合理，有损消费者利益，消费者可以用脚投票，选择其他的商家。
因而，对于充分竞争条件下的商家的经营规则，法院最好不要干预，除非有证据证明存在价格卡特尔行为，即两个或两个以上具有竞争关系的经营者为牟取超额利润，以协议或其他方式，共同商定商品或服务价格，从而限制市场竞争的一种非法行为。举例来说，如果上海所有的电影院暗中密谋，将电影票价格或者爆米花价格整体上扬至暴利水平，则显然会因价格卡特尔行为而无效。
基于以上分析，如果认定迪士尼所处的是充分竞争条件下的市场，与欢乐谷、海昌海洋等存在竞争关系，则其禁止外带食品入园的规定，事实上是对游客进行了差别定价：同样完成一趟游玩，那些比较爱吃的，要多付钱，而那些吃得少或者不吃的，则少付钱。这本身并不违法。用大白话说，就是“价格贵，你是知道的；你爱来不来，你爱吃不吃，都随意，没有人逼你”。其结果是，那些吃得多的，补贴了门票的价格，使门票价格保持在合理的水平。
当然，有游客认为，迪士尼不允许外带食品，是为了节约自己的管理成本，同时高价销售自己的食品，这是个非常合理的推断。但动机本身向来不影响合法性判断，如果迪士尼处于竞争充分的市场，只要充分披露即可，格式条款不会因为动机不够高尚而无效。
然而，如果迪士尼属于具有支配地位的经营者，则是完全另外一番光景了。
如果迪士尼具有市场支配地位，则禁止外带食品入园的规定涉嫌违法而无效
什么是市场支配地位？按照我国《反垄断法》的规定，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
在这个概念中，首先要界定“相关市场”（relevant markets）。在迪士尼案中，我们要分析的是，相关市场的范围有多大，这在相当程度上取决于我们确立何种标准。如果确立以“户外、多项目、家庭亲子”为特征的综合游乐设施标准，相关市场的范围就大多了，包括锦江乐园、欢乐谷、海昌海洋公园等等；而如果以“为梦想插上艺术和科技的翅膀、孩子们心心念念的向往之地、如果不去将可能给父母留下终生遗憾”为标准，则相关市场的范围会小很多，甚至是独此一家了。
接下来，还必须界定的是，迪士尼是否具有支配性地位。按照我国《反垄断法》第19条的规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，或者两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的，或者三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的，可以认定为具有支配地位。在界定相关市场份额之后，这一问题就是个实证问题，可以通过门票收入，经过简单测算而得出。
如果经过分析认定，迪士尼在“相关市场”中具备支配地位，则可以认定上海迪士尼属于具有市场支配地位的经营者。根据我国《反垄断法》第17条规定，以不公平的高价销售商品，构成滥用市场支配地位，属于禁止之列。这样，迪士尼园区内，可乐20元一瓶，香肠35元一根，汉堡75元一个……与市场公允价格相距甚远，可以认定为是迪士尼滥用市场支配地位，并且利用游客来回进出园区颇为不便、而且必须就餐的现实，捆绑了餐饮销售行为。
搜包、差别待遇及企业社会责任
至于迪士尼有没有权利搜身查包，这是一个不言自明的问题。根据《消费者权益保护法》第27条，经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。
假设禁止外带食品入园合法，游客必须普遍遵守，迪士尼工作人员有权通过目力检视和言语劝导，要求游客予以配合。如果迪士尼员工认为游客涉嫌将食品“混装”入场，必须搜身或查包，也只能请求具有执法权的人员配合检查。一个可资借鉴的做法是，笔者在耶鲁访学时，每次进出图书馆，都会主动打开自己的书包，图书馆管理人员也只是看一看即可放行。这是一种文明社会的默契。
如果因管理能力不及，个别游客将食品混入园区，也不是什么天大的事情，迪士尼可以通过支付环境治理成本来解决（收取的高额票价应当覆盖这一成本），但绝对无法因此自我赋权，对游客搜身检查。人格尊严、人身自由等法益价值，远远超过商业利益。
另外，迪士尼在欧美国家允许游客外带食品，而在日本与中国则不允许，是否构成了歧视待遇？这是最容易激起国民情绪的一点。在这一点上，笔者认可迪士尼在试运行后做出的选择：在中国和日本（中国游客也很多）的迪士尼，拥有超大的客流量，而且中国游客当下并没有普遍形成良好的环保习惯，如果允许外带食品，迪士尼园区有可能时时飘荡着方便面的余味、鸡腿、鸭舌残渣遍地皆是……即便能够通过加大投入及时清理，但观园的感受一定大打折扣。允许迪士尼根据游客密度与游园习惯设置差异化的管理规则，这是文明理性的一部分，与歧视无关。
最后想说的是，迪士尼能够投入运营，中方投入了大量的资源，包括夯实平整土地，对土壤做无害化处理，保证湖水达到饮用水标准，专门修建了地铁并设立了“迪士尼”站点，并在安保方面投入了大量的显性和隐性成本……这为迪士尼公司（尽管是商业公司）履行社会责任，提出了一定的期许。而遵守商业道德与社会公德，也是我国公司法力倡的行为准则。
事理法理，无外乎常情常理。游客们能够接受的是，不带食品，而且园区的餐饮价格略高于园区之外，但绝对不能接受暴利价格。
因而，本文的结论是，上海迪士尼根据中国游客频密、食品包装垃圾污染严重的特点，以合同约定的方式，排除了游客外带食品入园的权利，以保证园区洁净有序，改善游客游园体验，只要“游园须知”进行了充分且妥善的披露，固无不可。但有问题的是，在具备一定市场支配地位的情况下，迪士尼既排除了游客外带食品权，同时以价格畸高的方式提供餐饮，涉嫌滥用市场支配地位，殊为不妥。
汝果欲学诗，功夫在诗外。华政小王同学的诉请，似乎可以稍作变更：从主张迪士尼禁止外带食品的规定无效，变更为主张迪士尼涉嫌滥用市场支配地位，以不合理的价格捆绑销售餐饮。但无论如何变更，小王同学的初心，都值得激赏。
该案最好的解决方式，是迪士尼仍然禁止外带食物，但将园区餐饮价格降至合理水平，双方在法院主持下调解结案。法平似水，道不远人。祝福各方！
（感谢孙维飞副教授、纪海龙教授、唐健盛先生、常江博士、陈赛金博士等对本人的启发）
来源 | 上观新闻
作者 | 罗培新，系上海市司法局副局长、法学教授
编辑 | 王菁
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